[질의]

- 연차유급휴가를 부여하고자 하는데 ⓐ 연간 소정근로일수에 포함하되 출근일로 간주하는 기간과 ⓑ 연간 소정근로일수의 범위에서 제외하는 기간에 대해 알고 싶습니다.

[답변]

ⓐ 실제로 근로를 하지 않았어도 관련 법에 따라 그 날 또는 그 기간을 출근한 것으로 보도록 하거나 불이익한 처우를 할 수 없는 경우, 법 상의 권리 의무 이행과 관련되는 등으로 인해 해당 일을 출근으로 간주하도록 규정되어 있거나, 그와 같은 규정이 없더라도 그 성질상 결근한 것으로 처리할 수 없는 날이나 기간으로서, 연차유급휴가 부여시 소정근로일수에 포함하여 출근으로 간주하는 기간은 다음과 같습니다.

(a) 업무상 재해, 질병으로 인한 휴업기간(근로기준법 제60조 제6항 제1호)
(b) 근로기준법에 의한 산전후 휴가, 유사산 휴가기간(근로기준법 제60조 제6항 제2호)
(c) 예비군(향토예비군설치법 제10조)ㆍ민방위훈련기간(민방위기본법 제27조)
(d) 공민권 행사를 위한 휴무일(공직선거법 제6조의2 제2항)
(e) 연차유급휴가기간
(f) 생리휴가기간
(g) 사용자의 부당해고에 따라 해고된 기간(대법원 2014.3.14 선고 2011다95519 판결)
(h) 기타 이에 준하는 것으로 해석할 수 있는 날 또는 기간

ⓑ 다음으로 출근율 산정시 제외되는 기간은 다음과 같습니다(고용노동부 행정해석: 근기 68207-709).

 (1) 법령 또는 약정에 의한 휴일 : 소정근로일수 계산에서 제외
  소정근로일은 법령의 범위내에서 근로자와 사용자가 근로하기로 정한 날을 의미함. 따라서 근로자와 사용자가 법령상 사전에 근로하기로 정할 수 없거나 또는 약정에 의하여 사전에 근로하지 않기로 한 다음의 날은 소정근로일수를 계산함에 있어 이를 제외함.
  - 근로기준법에 의한 주휴일
  - 근로자의날제정에관한법률에 의한 근로자의 날
  - 취업규칙 또는 단체협약 등에 의한 약정휴일
  - 기타 이상의 날에 준하여 해석할 수 있는 날 또는 기간

  (2) 특별한 사유로 근로제공의무가 정지되는 날 또는 기간 : 소정근로일수 계산에서 제외
  취업규칙 또는 단체협약 등에서 당초 근로하기로 정하였으나 근로자 또는 사용자가 사전에 예측할 수 없는 특별한 사유가 발생하여 근로제공의무가 정지되는 경우가 있음. 따라서 이와 같은 경우에 해당하는 다음의 기간은 소정근로일수를 계산함에 있어 이를 제외함.
  - 사용자의 귀책사유로 인한 휴업기간
  - 적법한 쟁의행위기간
  - 남녀고용평등법에 의한 육아휴직기간
  - 기타 이상의 기간에 준하여 해석할 수 있는 날 또는 기간

  이 경우 연차유급휴가일수는 사용자의 귀책사유로 인한 휴업기간, 적법한 쟁의행위기간, 남녀고용평등법에 의한 육아휴직기간 등 제외기간을 뺀 나머지 소정근로일수에 대한 출근율에 따라 산출된 일수에 당해 사업장의 연간 총 소정근로일수에 대한 출근일수 비율을 곱하여 산정하여야 합니다(대법원 2013.12.16 선고 2011다4629 판결 등).※ 

※ 이에 대해 헌법상 기본권으로 인정되는 적법한 쟁의행위기간이나 사용자의 귀책사유에 따른 휴업 등을 이유로 다음 해의 연차유급휴가를 법적 근거나 당사자의 합의 없이 축소하는 것은 타당치 않다는 비판이 있으나 현재의 고용노동부 행정해석과 대법원 판례의 해석은 전체 기간 중 제외기간을 뺀 나머지 기간을 비례해서 연차유급휴가일을 부여한다면 문제가 없다는 입장을 견지하고 있습니다.