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103	[행정해석] 해고예고 관련 민원처리지침(근로기준팀-8048, 2007.11.29)	전남노동권익센터	2016-09-05 17:39:41	1403
Ⅰ. 검토배경 ❍사용자가 근로자를 해고할 때에는 적어도 30일전에 그 예고를 하여야 하며 그렇지 않을 경우 30일분 이상의 통상임금(소위 “해고예고수당”)을 지급하여야 함.(근로기준법 제26조, 2007.1.26 법률 제8293호, 이하 “법”) ❍이와 관련하여 해고예고의무 위반은 반드시 정당한 해고인 경우에 한하여 조사․처리해야 하는지 여부와 법 제27조 제2항(해고사유 등의 서면통지)의 신설(2007.1.26 신설, 2007.7.1 시행)과 관련하여 해고예고도 서면으로 통지해야 하는지 등에 관하여 업무상 논란이 있음. ❍따라서 이에 관한 명확한 업무처리기준을 제시함으로써 업무수행의 통일성을 기하고자 함. Ⅱ. 해고예고제도 개요 ❍해고예고제도는 근로자의 의사에 반하여 근로관계가 종료되는 해고와 관련된 제도로서 근로자가 갑자기 직장을 잃게 되어 생활이 곤란해지는 것을 예방하기 위한 것임. -따라서 정년퇴직․임의퇴직․합의퇴직의 경우, 기간의 정함이 있는 근로계약의 계약기간이 종료되어 자동퇴직 하는 경우 등은 적용되지 않음. -한편, 근로자가 장기간 결근하여 소식이 없는 경우 등 단체협약, 취업규칙 등에 의하여 근로관계가 자동 소멸되는 경우에는 해고예고가 없어도 무방함. ❍해고예고는 반드시 서면으로 할 필요가 없고 구두 등의 방법으로 하더라도 그 효력이 인정됨.(법 제27조의 해고사유 등의 서면통지 규정과 구별됨) ❍해고예고는 반드시 대상 근로자에게 해고될 날을 명시하여 구체적으로 이루어져야 함. -따라서 불확정 기간이나 조건(건설공사 준공예정일 등)을 붙이거나, 해고할 사람을 특정하지 않고 불특정 다수인에게 불가피한 이유를 들어 감원을 주지시킨 것은 해고예고라고 할 수 없음. ※근로계약이 공사기간으로 정하여져 있는 건설공사의 경우 공사가 완료되어 자동퇴직 되는 경우라면 해고예고의 문제는 발생하지 않을 것이나, 공사기간이 완료되기 전에 개별적 해고예고가 아니고 아침조회시 현장소장이 불특정 다수에게 불가피한 이유 등을 들어 감원을 주지한 것은 해고예고로 볼 수 없음.(1988.9.7, 근기 01254-13736) ❍해고예고기간은 통지가 상대방에게 도달한 다음날부터 역일(曆日)로 계산하여 30일만에 만료되며, 휴일․휴무일이 있더라도 연장되지 않음. -한편 해고예고기간이 만료되었더라도 그 날이 제23조제2항에서 정한 해고의 제한 기간에 해당하는 경우에는 제23조제2항에서 정한 기간이 종료되기 전에는 해고할 수 없음. ※근로자의 귀책사유로 인한 해고예고 기간 중 업무상 부상 또는 질병으로 인하여 계속 요양 중에 있는 경우 동 해고예고기간이 만료되었다 할지라도 근로기준법 제27조에 의거 업무상 부상 또는 질병의 요양을 위한 휴업기간과 그 후 30일간은 해고할 수 없는 것임.(1983.6.11, 근기 01254-1451) Ⅲ. 해고예고의무 위반의 효과 ❍법 제26조는 단속규정이므로 해고예고를 하지 않았다고 하더라도 사용자가 벌칙(2년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금)을 받는 것은 별론으로 하고 정당한 사유가 있는 한 해고 자체는 유효함. ※근로기준법 제27조의2(현행 제32조)에 규정하고 있는 해고예고절차는 통상해고ㆍ징계해고의 경우를 구분하지 않고 적용되는 것이나 징계해고의 경우에 있어서는 비록 사용자가 해고예고절차를 거치지 않아 해고예고 의무를 위반했다 하더라도 해고의 정당한 이유를 갖추고 있는 한 해고의 사법상 효력에는 영향이 없으므로 해고는 유효하다.(대법원 1993. 9.24 선고, 93누4199 판결；대법원 1993.12.17 선고, 93다39492 판결) Ⅳ. 해고예고의무 위반에 관한 업무처리기준 ◈해고가 부당해고로 판명될 경우 그 해고는 무효가 되고 근로자는 원직에 복직할 수 있으므로 해고예고의무사건은 그 해고가 정당한 경우에만 처리하여야 한다는 견해도 있음. ◈그러나 해고예고 제도의 취지를 감안할 때 해고의 정당성 판단과는 별개로 해고예고의무 위반사건은 우선하여 처리되어야 한다는 것이 우리부의 업무처리 원칙임. -해고예고의무 위반여부 조사의 사전절차로서 반드시 해고의 정당성 여부를 조사․판단하게 한다면 갑작스런 해고로 인한 근로자의 피해 예방이라는 해고예고제도의 취지를 살릴 수 없고, -법 제23조(해고의 제한)와 법 제26조(해고의 예고)는 표현을 달리하고 있을 뿐 아니라(정당한 이유없이 해고/해고하려면), 위반시 처리절차(노동위 구제절차/벌칙)도 각각 다름. -따라서 해고예고의무 위반 관련 민원은 해고의 정당성 여부 판단과 별개로 처리할 필요가 있음. 1. 지방노동관서에 해고예고의무 위반에 관한 고소․고발 사건이 접수된 경우에는 법위반 여부를 수사하여 그 결과에 따라 검찰에 송치함. 2. 지방노동관서에 해고예고의무 위반에 관한 고소․고발외 신고사건(진정사건 등)이 접수된 경우 ①신고내용의 조사과정에서 당사자간 합의 등으로 신고가 철회․취소되는 경우에는 내사종결 처리함. ② 신고내용의 조사결과 법 위반 사실이 인정되지 않은 경우에는 신고인에게 그 사유를 회시하고 내사종결 처리함. ③ 신고내용의 조사결과 법 위반 사실이 인정되는 경우에는 25일 이내의 기간을 정하여 시정하도록 서면지시하고 -기한 내에 시정완료하면 내사종결하고, 기한 내 시정하지 아니하면 범죄 인지 보고 후 수사에 착수함.(｢근로감독관 집무규정｣ 제40조제1항 및 <별표3> 개별근로관계법 위반사항 조치기준) -다만, 시정기간 내 당사자간 합의가 이루어지고, 신고인이 피신고인의 처벌을 원하지 아니한다는 의사를 분명히 밝힌 경우(예컨대 근로자가 일정한 합의금을 받고 진정서 등을 취하하는 경우)에는 내사종결 처리함. Ⅵ. 해고예고의 예외 1. 사업계속이 불가피하거나 근로자에게 귀책사유가 있는 경우(법 제26조 단서) ❍천재 사변, 기타 부득이한 사유로 사업계속이 불가능한 경우에는 해고예고 의무가 면제되나, 불황이나 경영난은 포함되지 않음. ❍근로자가 고의로 사업에 막대한 지장을 초래하거나 재산상 손해를 끼친 경우는 해고예고의무가 면제됨(법 시행규칙 제4조 별표) ※ [별표] 해고예고의 예외가 되는 근로자의 귀책사유 1. 납품업체로부터 금품이나 향응을 제공받고 불량품을 납품받아 생산에 차질을 가져온 경우 2. 영업용 차량을 임의로 타인에게 대리운전하게 하여 교통사고를 일으킨 경우 3. 사업의 기밀이나 그 밖의 정보를 경쟁관계에 있는 다른 사업자 등에게 제공하여 사업에 지장을 가져온 경우 4. 허위 사실을 날조하여 유포하거나 불법 집단행동을 주도하여 사업에 막대한 지장을 가져온 경우 5. 영업용 차량 운송 수입금을 부당하게 착복하는 등 직책을 이용하여 공금을 착복, 장기유용, 횡령 또는 배임한 경우 6. 제품 또는 원료 등을 몰래 훔치거나 불법 반출한 경우 7. 인사․경리․회계담당 직원이 근로자의 근무상황 실적을 조작하거나 허위 서류 등을 작성하여 사업에 손해를 끼친 경우 8. 사업장의 기물을 고의로 파손하여 생산에 막대한 지장을 가져온 경우 9. 그 밖에 사회통념상 고의로 사업에 막대한 지장을 가져오거나 재산상 손해를 끼쳤다고 인정되는 경우 2. 해고예고의 적용이 제외되는 근로자(법 제35조) ① 일용근로자로서 3개월을 계속 근무하지 아니한 자 ② 2개월 이내의 기간을 정하여 사용된 자 ③ 월급근로자로서 6개월이 되지 못한 자 해고시점을 기준으로 6개월의 근무기간이 경과되었는지를 판단(대법원 2002.2.10.선고 2002도1216판결) -1.1.에 입사한 근로자가 같은해 6.30.까지 근무하였다면 7.1.부터는 해고예고 적용 대상자가 됨. ④ 계절적 업무에 6개월 이내의 기간을 정하여 사용된 자 ⑤ 수습 사용한 날부터 3개월 이내인 수습근로자 <참고> 해고예고에 대한 업무처리방식의 변화 연혁 □ 당초의 업무처리방식 1. 민원인이 지방관서에 해고예고의무 위반 사건을 신고한 경우 ❍우선 당해 해고의 정․부당을 조사․판단하여 정당한 해고로 인정될 경우에만 해고예고의무 위반 사건으로 수사하여 처리함. ❍부당해고로 인정될 경우 부당해고 사건 처리를 하고 따로 해고예고의무 위반 사건 처리를 하지 않음. 2. 민원인이 지방관서에 부당해고 사건을 신고한 경우 ❍우선적으로 노동위원회에 구제신청토록 지도하여 그 결과에 따라 부당해고 사건 처리를 할 뿐, 해고예고의무 위반 여부에 대해서는 별도 조사․처리하는 경우가 거의 없었음. □ 당초의 업무처리방식에 대한 비판 ❍당초의 업무처리방식이 해고예고의무 위반사건 처리에 앞서 해고의 정․부당에 관한 판단을 하도록 한 이유는 -해고의 예고는 근로기준법 규정에 의한 정당한 이유가 있어 해고하고자 할 때만 적용된다는 대법원 판례의 태도를 존중하고, -부당한 해고로 확정이 되면 사용자의 근로자에 대한 해고기간동안의 임금상당액 지급의무가 발생하므로 굳이 해고예고수당의 지급을 명할 실익이 없기 때문인 것으로 보임. ※근로기준법 제27조의2의(현행법 제26조) 규정에 의한 해고의 예고는 같은 법 제27조의 규정에 의한 정당한 이유가 있어 해고하고자 할 때만 적용되는 것으로서(당원 1971.8.31. 선고, 71다1400 판결 참조), 원심이 인정한 바와 같이 이 사건에서 원고가 참가인들을 면직한 것이 부당한 것이라면 이는 근로기준법 제27조가 제한하는 바의 정당한 이유없이 한 해고인 것이므로, 원고가 소론과 같이 참가인들에 대하여 해고예고수당을 지급하였다고 하더라고 원고의 면직처분이 유효하여 해고의 효력이 생기는 것은 아니라 할 것임.(대법원 1992.3.31 선고, 91누6184 판결) ❍그러나 위와 같은 업무처리방식에 대하여는 해고의 정․부당에 대한 판단을 위하여는 상당한 시일이 소요되기 때문에 갑작스런 해고로 인하여 근로자의 생계 및 구직활동이 곤란에 빠지지 않도록 하기 위한 해고예고제도의 취지를 몰각시킨다는 비판이 있었음. ※오히려 해고예고제도의 취지를 살리기 위해서는 해고의 정당성 여부에 관한 조사보다 해고예고의무 위반 여부에 대한 조사가 선행될 필요가 있음. ❍또한 위 대법원 판례를 해고예고의무 위반 사건처리의 사전절차로서 해고의 정․부당성 여부를 반드시 판단하여야 한다는 취지로 해석할 수 없음. □ 당초의 업무처리방식의 변경 ❍당초의 업무처리방식은 위와 같은 비판으로 인하여 해고예고의무 위반사건은 해고의 정당성 판단과 무관하게 법위반 여부를 조사하여 처리하는 것으로 변경됨. □ 개정된 법(현행법)에서도 업무처리방식은 계속 유지 ❍현행법은 부당해고 등에 대한 형사처벌 규정을 삭제하고, 법 제23조제1항 및 제24조의 부당해고 등의 구제절차를 노동위원회의 구제명령으로 일원화하였음. ❍따라서 해고예고에 대한 업무처리 방식은 변경된 방식대로 유지함.

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